Zgodnie z treścią art. 433 pkt 3 p.z.p.[1], „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Natomiast art. 8 ust. 1 p.z.p. wskazuje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się, co do zasady, przepisy Kodeksu cywilnego[2]. Z kolei art. 353(1) k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”, zaś art. 354 §2 w zw. z §1 k.c. wskazuje, że wierzyciel wobec dłużnika powinien postępować zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami.

Jeżeli z treści umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą w trybie zamówień publicznych, wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej (czyli np. projektu architektoniczno-budowlanego i dokumentacji branżowej, technicznej, etc.), nad którą to sprawuje on (lub wskazany przez niego podmiot trzeci) nadzór autorski, to należy obiektywnie przyjąć, że odpowiedzialność kontraktowa w rozumieniu art. 433 pkt 3 p.z.p. spoczywa na zamawiającym. Zazwyczaj w sytuacjach, gdy to zamawiający dostarcza gotową dokumentację projektową, jako przedmiot umowy strony wskazują wyłącznie wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę.

Innymi słowy, w przyjętym wyżej założeniu, kontrakt nie będzie realizowany w tzw. formule „zaprojektuj i wybuduj”, lecz wyłącznie w formule „wybuduj”. Zatem w tak określonych relacjach zamawiający – wykonawca to zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. Wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 p.z.p., a także sprzeczną z art. 353(1) k.c. i 354 §2 w zw. z §1 k.c. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, wedle którego niemożliwe jest ponoszenie odpowiedzialności przez dłużnika za zdarzenie obciążające wierzyciela vide art. 353(1) k.c.[3]. Skoro zatem obiektywną odpowiedzialność za dokumentacją projektową ponosi zamawiający (wierzyciel) to niedopuszczalnym jest przenoszenie w tym zakresie odpowiedzialności na wykonawcę (dłużnika), bowiem takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które w obrocie gospodarczym między przedsiębiorcami, także obowiązują i rekonstruowane są w oparciu o zasady uczciwego i rzetelnego, zdroworozsądkowego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy[4].

Co więcej, należy zauważyć, że w przypadku zamówienia realizowanego w formule „wybuduj” wykonawca – co do zasady – nie jest autorem dokumentacji projektowej. Tym samym, słusznie zauważa się, że to co może on obiektywnie zagwarantować zamawiającemu to, że wykona zamówienie zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, wszelkimi normami prawnymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną[5]. Nie może natomiast a priori zagwarantować, że założone w dokumentacji rozwiązania projektowe, technologiczne i parametry są prawidłowe i zostaną bezwzględnie osiągnięte (jeżeli następczo okaże się, że dokumentacja jest wadliwa). Wykonawca, nie będąc jej autorem, nie może odpowiadać za to, co zostało w niej zaprojektowane i z góry mu narzucone.

Ponadto jak wynika z art. 355 § 2 k.c., należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak podwyższonej staranności przedsiębiorcy wobec przeciętnej (ogólnej) staranności wymaganej w obrocie powszechnym, lecz o należytą staranność zawodową, której wzorce są budowane od razu z uwzględnieniem profesjonalności podmiotów, której dotyczą. Co przy tym istotne, należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, oznacza staranność dostosowaną do przedmiotu, jakiego działanie dotyczy, oraz okoliczności w jakich działanie to następuje. Innymi słowy, nie można wymagać od przedsiębiorcy, zajmującego się określoną działalnością, staranności wykraczającej poza zasady prowadzenia tej działalności. Nie chodzi tu bowiem o staranność ponadprzeciętną, ale o staranność, która jest wymagana od profesjonalisty należycie wykonującego określoną działalność gospodarczą[6]. Zatem jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej wykonawcy jest wykonywanie robót budowlanych, to w konsekwencji należy przyjąć, że nie leży w zakresie jego działalności projektowanie obiektów budowlanych, w tym wykonywanie projektów architektoniczno-budowlanych. Wykonawca zatem nie może być zobowiązany do dokonania oceny przedłożonej mu dokumentacji projektowej w szerszym zakresie niż jest to konieczne z uwagi na ocenę jego możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (będącego w opisywanym przykładzie – robotami budowlanymi). Innymi słowy, zamawiający nie może wymagać od wykonawcy np. sporządzenia analizy ryzyka związanego z hipotetycznymi wariantami rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej czy multiplikowanie przypuszczalnych sytuacji, które następczo mogą wyniknąć w trakcie prowadzonych robót budowlanych na skutek braków (wad) przedłożonej dokumentacji projektowej. Wykonawca przystępując do przetargu z reguły kieruje się dobrą wolą i przyjmuje, że zamawiający jako podmiot publiczny dokłada należytej staranności w kompletowaniu dokumentacji przetargowej i wedle potrzeby przygotowanie tejże dokumentacji projektowej zleca właściwym profesjonalistom, za których działania ponosi odpowiedzialność.

W sprawie analogicznej do omawianego przykładu, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu swego wyroku[7] stwierdził, że nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, że wykonawca powinien „przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym”. Sąd wskazał za niedopuszczalne w szczególności „przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”.

Tożsame z powyższym wywodem stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza, która w uzasadnieniu swego wyroku[8], jednoznacznie przyjęła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Co prawda KIO zauważyło, że „wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania”, niemniej jednak podkreślono, że nie może to równocześnie oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców.

Podsumowując, wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani np. ryzykiem wykonania dodatkowych prac koniecznych do realizacji zamówienia, a w dokumentacji tej nieprzewidzianych (wynikłych dopiero po podpisaniu umowy i w związku z ujawnieniem wad dokumentacji projektowej). Przywołana teza jest, także przyjmowana z aprobatą przez sądy powszechne rozstrzygające w sporach powstałych na kanwie zamówień publicznych[9].

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.).

[2] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.).

[3] Por.: Wyrok SN z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12.

[4] Por.: Wyrok SN z dnia 6 maja 1970 r., sygn. akt I CR 145/70 w zw. z wyrokiem SA w Białymstoku z dnia 13 listopada 2015 r., sygn. akt I ACa 596/15 i wyrokiem SA w Lublinie z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt I ACa 353/14.

[5] Por.: Wyrok KIO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21.

[6] Zob.: Wyrok SN z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18.

[7] Por.: Wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt IV CSK 674/15.

[8] Zob.: Wyrok KIO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21.

[9] Zob.: Wyrok SN z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt IV CSK 354/12; Wyrok SA w Szczecinie z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt I ACa 752/17.